【辩护词】（二审第一轮）

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我们受吴英家属的委托和北京市京都律师事务所指派，担任吴英被控集资诈骗案二审的辩护人。现依据事实和法律发表如下辩护意见，请法庭予以充分考虑。

　　我们认为，吴英的行为不能构成集资诈骗罪，一审判决认定事实错误，适用法律不当，而且程序违法。

　　第一部分一审判决认定事实和适用法律方面的错误

　　一审《判决书》的主要内容共有六部分：一是被告人基本情况、案件受理过程以及控辩双方的基本观点；二是经审理查明的基本事实及相应证据；三是向11名债权人借款的具体事实及相应证据；四是对辩护人证据的评判；五是对控辩双方的三个争议焦点的论述；六是综合观点及判决条款。

　　为了突出重点，简洁明了，这里只对其中的第四部分和第五部分进行分析论述。

　　一、关于辩护人提供的证据

　　庭审中，辩护人提交了大量证据包括宣读公诉机关证据中的相关内容，但是判决书却只用一句话，即“证人对吴英资金的来源与去向并不知情，亦与在侦查阶段所作的证言不相符本院不予采信”予以全部否定，这里存在四个问题。

　　1.称对吴英资金的去向不知情不属实，因为证人证明了资金用于经营，没有挥霍。

　　2.判决称“与在侦查阶段所作的证言不相符”存在两个问题，一是前后证言基本一致，并不存在“不相符”的情况；二是假设“不相符”，为什么就一定要采信侦查阶段的证言呢？显然于法无据，因为法律并未规定证人在侦查阶段所作的证言其效力必然高于审判阶段。

　　3.辩护人的证据证明了吴英借钱时没有采用欺骗手段，不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形等，这些问题恰好证明吴英没有采用欺骗手段、不具备非法占有的目的。判决以证人不能证明吴英资金的来源与去向为由不予采信不但违背事实和法律，更犯下了逻辑错误，即只有证明吴英资金的来源与去向的证言才能采信，证明其他问题的证言就不能采信。难道其他问题都不需要证明了吗？

　　4.辩护人宣读的十一名债权人在侦查卷中的笔录，证明债权人非社会公众，借款时没有使用诈骗手段。判决不予采信没有法律依据。下表为原审辩护人的证据目录及证明内容：

　　二关于控辩双方的三个争议焦点

　　1.关于吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意问题

　　（1）关于《判决书》所谓“本身无经济基础，无力偿还巨额高息集资款”问题。辩护人认为首先吴英是否“本身无经济基础”存在争议，吴英称当时已拥有2500万元资产，法院只以注册资金判断实际投资依据不足；其次，退一步讲，即使无经济基础，负债经营也是一种非常普遍且并不违法的现象，借鸡生蛋、借船出海不是很正常的经营行为吗？当初资不抵债并不能证明最终无法还款；而且客观上无法还款也并不能证明借款当初就有非法占有的目的。

　　（2）关于《判决书》所谓“虚构事实，隐瞒真相，骗取巨额资金”问题。大量证据表明，吴英借款时很少有人详细询问借款用途，因为债权人关心的是利息；吴英对借款用途的表述一般只是称做生意，而事实上除了一部分用于偿还借款本息以外，几乎全部用于经营；至于借款时称投资白马服饰城商铺和收购湖北荆门的酒店但实际并未投资于此的问题，只是极个别的情况，而且当初确实有该想法，只是后来情况变化没有成功而已；判决称“在社会上进行虚假宣传”属于子虚乌有，没有证据，也不符合事实。换句话说，无论律师提交的笔录还是侦查机关取得的笔录，被害人基本上都称吴英没有骗钱，是正常的民间借贷，不知法院凭什么认定“骗取”巨额资金呢？当然某某集团曾印刷过十几本宣传册，宣传册中有些夸张的内容，但该宣传册是为参加投标所用，并非为借款所用；而且宣传册于2006年12月印制，吴英最后一笔借款是同年11月，即宣传册在借款之后，与借款毫不相关。

　　（3）关于《判决书》所谓“随意处置投资款”问题。判决如此认定的依据主要是虚假注册公司；签订上亿元货款的珠宝合同，随意处置珠宝；在无实际用途的情况下购置大量汽车；花400万元购买名衣、名表等。这些并不符合事实。第一，所谓虚假注册公司并不存在，因为“虚假注册公司”指的是申请人虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，而吴英的公司并不存在这种情况；第二，购买珠宝未必不属于投资，称随意处置依据不足，而且“随意处置”并不等同于司法解释所规定的“肆意挥霍”；第三，购买汽车是为了各部门负责人工作之用；第四，所谓个人花400万元购买名衣、名表等并不存在，这只是吴英在他人欺骗诱导下作出的不真实的供述（东阳公安于2007.2.8—6.14安排化名张华的线人应小某在吴英监舍威胁、欺骗吴英，让其编造钱已全部花光的事实），此外并无其他任何证据，按照刑诉法“重证据不轻信口供”的规定，该口供不能作为证据采信。

　　由于最高人民法院最近作出司法解释，对“非法占有”的认定标准作出了明确规定，所以辩护人认为有必要对照司法解释看一看吴英是否具有非法占有的目的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：“（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”由于这里列举的八种情形中的第三至八没有争议，所以只需看前两种即可。事实很清楚，吴英根本不存在集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的情形，而是绝大部分都用于生产经营，如购置大量房地产（众所周知，这些年房地产增值快，有的增长了四五倍）、汽车、开办十余家公司等等；如前所述，吴英也不存在肆意挥霍集资款的行为。换个角度说，如果说吴英的集资款没有用于生产经营，那么钱都花哪里去了呢？都挥霍了吗？都怎么挥霍了？是赌博了，吸毒了，建造豪宅了，还是一掷千金吃喝玩乐了？显然，都不存在。由此可见，吴英并不具有非法占有目的。

　　2.关于本案属单位犯罪还是自然人犯罪的问题

　　判决认定自然人犯罪主要理由有三个，一是公司实质上是吴英的个人公司，不具有承担法律责任的公司人格；二是公司经营活动很少；三是吴英集资的目的并非为了公司。

　　辩护人认为这些理由均不成立，第一，即使公司是个人公司，也不能得出公司不具有公司人格的结论，因为一人公司同样是有限责任公司的一种形式，公司与自然人是不同的概念；第二，称公司经营活动很少依据不足，从证据看，可以说短期内赢利很少，不能说经营活动很少，吴英被限制人身自由之前十几家公司都在正常经营（包括试营业）或正在筹建；第三，称吴英集资的目的并非为了公司同样依据不足，因为借款多数打入公司账户，固定资产归公司所有，汽车在公司名下且由公司负责人使用，怎么能说集资的目的并非为了公司呢？

　　3.关于吴英的行为是否符合集资诈骗罪的问题

　　判决认定符合集资诈骗罪理由主要有三个，一是通过虚假宣传、支付高息等形式误导社会公众；二是明知林卫某等是做融资生意的，他们的资金系非法吸存所得，所涉人员众多；三是除了向本案11名被害人集资外还向王香某等人非法集资。

　　辩护人认为这种认定是违背事实和法律的。第一，吴英没有通过虚假宣传误导社会公众，所有证据均证明吴英借款时都是单独地与单个债权人（亲朋好友）沟通，没有公开地向社会公众进行过宣传，所以称误导“社会公众”没有事实依据；而且大量证据证明吴英借钱时只称做生意或缺少资金，不存在“虚假宣传”的问题。第二，虽然林卫某等人的资金系非法吸存所得，但吴英确实是向林卫某等个人借钱，至于林卫某等人的钱究竟是向社会公众集资所得，还是盗窃所得、抢劫所得那属于另一个法律关系，二者不能混同。林卫某向社会公众非法吸存的行为不属于吴英的行为，从合同法角度讲，这叫做合同具有相对性。第三，所谓除了向本案11名被害人集资外还向王香某等人非法集资并不能说明向社会公众集资，因为王香某等人同样是吴英的亲朋好友，特定人员，根本不属于不特定的社会公众。

　　第二部分一审的程序错误

　　1.严重超审限问题

　　按照《刑事诉讼法》第168条规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个半月以内宣判，经省高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月，即最长审限为二个半月，可是本案自2009年1月4日受理至12月18日宣判，整整十一个半月！人们常说“迟来的正义为非正义”，那么迟来的非正义就更是非正义了。

　　2.拒绝鉴定问题

　　本案有两个问题需要进行司法鉴定，一是吴英借款的准确金额、资金流向、吴英及某某集团的资产价值等，因其直接关系到案件定性，辩护人曾申请委托鉴定；二是吴英及某某集团资产价格由于东阳市价格认证中心作出的《鉴定结论书》不客观、不全面，辩护人曾申请重新鉴定，但均遭拒绝，违反了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第156条关于“当事人和辩护人……申请重新鉴定或者勘验的……审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请……”的规定。

　　附：辩护人《重新鉴定申请书》主要内容

　　一、评估价格明显偏低

　　1.某某集团正道汽车服务中心购买安装的自动洗车机购买时30万元左右，而评估价格仅为：使用过的洗车机人民币1万元（比卖废铁的价格还要低），未使用过的洗车机7万元。

　　2.评估单中体现出来的某某集团内部货物价格明显低于市场价格，如仓库中的三合板评估价每张只有人民币2元。市场上根本没有这么廉价的三合板材！

　　3.某某集团的房产价格被评为每平方米3800元左右、街面房7000元左右。而目前的市场价为：房地产价格每平方米6500元左右，街面房1万元以上。

　　二、评估项目有重大遗漏

　　由于司法机关未给吴英及某某集团《查封、扣押财产清单》；而且所有账簿都扣押在司法机关，吴英、某某集团、申请人均无法查阅、核对，所以不能列明遗漏的具体项目，但知道遗漏很多，如酒店内的锅炉发电机等都未在评估表中体现出来。

　　三、公安机关造成的损失应由公安机关承担

　　申请人及某某集团的财产是2007年2月10日被查封的，查封期间由于公安机关怠于管理、保护，乃至不少物品失窃或发霉变质、贬值。这些损失应当由公安机关承担。

　　第三部分假设构成犯罪，一审量刑也属不当

　　在目前的司法实践中，死刑判决并不少见，然而当吴英一审被判处死刑后却在社会上引起轩然大波，用媒体的话说叫做“民间对吴英是否罪该至死议论纷纷，即使在金华市中院内部，亦有不同声音。尤其在网络上，同情吴英、认为其罪不当死的观点，占据一边倒的位置。”（2009年12月24日《时代周报》）著名财经评论员、经济学家马光某称：吴英案对比最高人民法院在认定集资诈骗标准时所规定的七种情形，跟每一种情形都有很大差别，“这个案子的判决实在是非常牵强附会。”（2010年06月10日凤凰网财经）著名公司治理和金融专家郎咸某甚至称判处吴英死刑是杀人灭口！（广东卫视《亿万富姐的罪与罚》）一起普通的刑事案件引起如此之大的反响不能不引起我们的思考。

　　辩护人认为民间观点并非毫无道理，当然辩护人的根本观点是吴英不构成犯罪，这里只是退一步讲，即使法庭认为构成犯罪也不应当判处极刑。下面引用一些民间观点作为辩护人的观点提出，希望引起法庭的重视。

　　1.吴英借款行为的社会危害性没有达到极其严重非杀不可的地步

　　虽然数额巨大，但是被害人多为放高利贷者，并非缺钱养老、等钱治病、等米下锅的普通百姓，具有相对较强的承担风险的能力；而且，被害人存在过错，按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条关于“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的规定，理应减轻对吴英的处罚。

　　2.吴英的犯罪情节并非特别恶劣

　　与暴力犯罪、贪污腐败等犯罪相比集资诈骗的情节相对较轻，而且前者一般并未判处极刑。如北京市交通局原副局长毕玉某贪贿1304万元被判死缓；黑龙江省政协原主席韩桂某贪贿736万元被判死缓；中石油集团原总经理陈同某受贿1.95亿元也仅判死缓；“中国金融第一案”、辽宁大连证券公司董事长石某利用职务便利贪污公款2.6亿元、挪用公款近1.2亿元，伪造金融凭证企图诈骗央行14亿元、非法集资24亿元，也仅被判了死缓。这些，不能不令人产生“司法不公”、“同罪不同判”的质疑。

　　3.集资诈骗、非法吸收公众存款与民间借贷并非泾渭分明

　　吴英当年被东阳市公安局逮捕时的“罪名”是“非法吸收公众存款”，东阳市检察院起诉时的主要“罪名”仍然是“非法吸收公众存款”，直到金华市检察院起诉，“罪名”才变成了“集资诈骗”。而另案处理的吴英案关联人林卫某、杨卫某、杨卫某、杨志某、徐玉某、骆华某、杨某等，罪名仍然都是“非法吸收公众存款罪”，法院判决的量刑也只有1年10个月到6年不等。这些说明司法机关本身对集资诈骗、非法吸收公众存款与民间借贷的认识就是模糊与摇摆的。

　　4.我国信贷管理体制本身存在巨大缺陷

　　知名财经评论者叶某认为，围绕吴英是否应该被处极刑的激烈争议，事实上是对于民间借贷行为是否合法合理的长期争议。我国现有的银行体系与市场需求之间存在极大的差距，高效的民间资金弥补了这一缺陷。可以肯定，只要不合理的资金使用体制不变，只要国有金融机构盘剥式的存贷差不变，民间金融就不可能消失。金华市检察院公诉处副处长、吴英案公诉人许某在剖析吴英案的警示和教训时说，有着藏富于民的传统与市场经济发达的东南沿海，地下金融素来十分发达。客观上，企业对资金的需求量很大，但缺少有效畅通的渠道，正常的银行贷款又十分困难；另一方面，老百姓手里的钱多起来后，迫切需要解决投资理财的渠道问题。货币如水，择地而生，堵不如疏。

　　第四部分其他

　　1.关于法律适用问题

　　二审庭审中，检察院多次提到吴英“明知没有归还能力而大量骗取资金”，对此检辩双方争议很大。其实，从法律适用角度讲，这一条出自2000年9月最高法院的《座谈会纪要》，随着新司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的实施，该条款已经被“（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”（第四条）这一客观标准所取代。即判断是否以非法占有为目的的标准不再使用是否“明知没有归还能力”这一主观标准，而是使用是否将集资款用于生产经营活动这一客观标准。吴英将集资款用于生产经营活动是不争的事实，检察院的观点只是吴英的企业没有盈利甚至亏损，对此辩护人谈两点，第一是当时吴英的企业属于起步阶段，如同征地买树苗种果树，开始几年必然投入多产出少或者无产出，可是几年后就会获得回报；第二是按照最新司法解释，要求行为人将集资款用于生产经营活动，并不是要求生产经营活动必须盈利。

　　2.关于立功问题

　　吴英曾检举揭发他人违法犯罪行为，对此发表意见如下：第一，应当认定为立功表现，因为虽然有的跟吴英行贿有关，但有的无关，如索贿、巨额财产来源不明等；第二，虽然有的是在一审阶段举报，但因当时并未查证属实，一审判决没有涉及；第三，已被判刑的虽然只有三人，但有的因时机不成熟相关部门尚未查处，将来有可能被判刑；第四，湖北省检察院反贪局材料显示，在查处李天某、周某案件中深挖窝案串案，一并查处21件21人，其中厅级干部2件2人，处级干部5件5人，在全省震动很大，取得良好社会效果，因此请求法院认定为重大立功。

　　综上，辩护人有两个观点，一是一审判决确实存在诸多问题，吴英不应当定罪；二是吴英一案充满争议，而且民间认为吴英无罪或者不应当判处极刑的观点达到了一边倒的程度，虽然法官判案依据的是法律而不是民意，但是从讲政治和司法为民的角度考虑问题，这种案件至少应当得到审慎的判决，即辩护人确实认为吴英无罪，但是如果合议庭认为有罪也恳请合议庭刀下留人，避免一场白发人送黑发人的悲剧！

　　辩护人：京都律师事务所律师张雁峰

　　【辩护词】（二审第二轮）

　　审判长、审判员：

　　我们很珍惜法庭给我们提供的这次论辩机会，我们也很愿意与检察员在这里就吴英案的罪与罚进行有益的探讨。但是，这需要我们检辩双方都能够做到言之有物、言之有据，不仅要尊重事实、尊重法律，甚至还需要尊重良心。下面我在前一位辩护人观点的基础上，补充几点辩护意见：

　　一、关于欺诈。

　　1、关于隐瞒用途。

　　一审判决及检察员均认为，吴英在向各债权人借取资金的时候，说的是借款用于公司经营、资金周转，但事实上却用于偿还公司债务，因此吴英的行为是一种欺骗。

　　辩护人认为，最高法院在关于挪用公款罪的司法解释中将“挪用公款用于归还经营之债”认定为“进行营利性活动”，从这一规定我们可以看出，将借款用于偿还公司经营之债的行为本身就是一种经营。广义的经营包含着归还经营之债的行为。吴英对债权人称借款用于公司经营或资金周转，符合事实，并非隐瞒真实用途。

　　退一步讲，即使吴英隐瞒了款项的真实用途，其行为也不当然属于欺诈。最高法院2001年“全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要”（以下简称“纪要”），在“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限”一节中十分明确地讲到：对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。既然未按约定用途使用借款不成立诈骗罪中的欺诈，那么，没有如实告知真实用途当然也不构成欺诈。

　　2、关于未声明负债。

　　一审判决及检察员认为，吴英借款时没有向债权人明确告知其企业是在负债经营，此行为属于欺诈。

　　辩护人认为，没有哪一条法律要求借款人在借款的时候必须向对方晒晒账，亮亮家底，或者明确告知对方自己是不是负债，负了多少债。实践中，除了银行贷款，也从来没有人会在借款的过程中报告这些情况。既然法律没有这样的要求，吴英没有向债权人报告企业负债情况的做法就不是违法，没有违法就谈不上欺诈。

　　3、关于虚假宣传。

　　一审判决及检察员还认为，吴英在借款时进行了虚假宣传。

　　首先我们必须承认这样的事实：在东阳市街头，本色集团的每一块广告牌其内容都是真实的，没有任何的虚假宣传。

　　其次，我们也承认本色集团的一套宣传册中将已有计划但尚未成立的公司概况作为宣传内容放在其中，有一定的虚假成分。但是，我们必须注意到，本色集团印制这些宣传册是专门用于安徽房地产项目的招揽，从来没有用于过借款。更重要的是，这些宣传册是2006年12月印制的，而本案中的借款最晚的一笔也是2006年的11月份。12月印制的宣传册不可能用于11月份以前的借款过程中。因此，即使这些宣传册中有虚假内容，也与本案的借款没有任何联系，以此宣传手册认定本案存在欺诈是错误的。

　　二、关于非法占有的目的。

　　1、关于是否明知不能归还。

　　一审判决及检察员认为，吴英明知没有归还的能力仍向社会公众借款，主观上具有非法占有的目的。理由是吴英进行的投资所能够获得的收益不足以支付借款利息。

　　辩护人认为，同样的经营项目因经营者的不同，经营策略的不同，经营时期的不同，可获得的收益都可能不同。别人做不到的，不意味着吴英就做不到。本案案发后，很多经济学专家对吴英的经营理念、模式及发展前景给予了很高的评价和期望。如果吴英不被羁押，如果本色集团不被查封，未来究竟如何，恐怕不是检察员能够预测的。案发的时候，本色集团下属的8个公司刚刚设立，犹如一个刚刚降生的孩子，你根据什么断定他将来就不能成材？企业的经营利益包括既得利益，也包括期待利益，包括有形资产，也包括无形资产，吴英的目的是打造“本色”品牌，如果将来的某一天本色集团上市了，又有谁能预计出它价值几何？因此，一审判决及检察员以片面的、静止的眼光看待本色，从而得出她一定不能还本付息的结论缺乏科学，也缺乏公正。

　　能不能还本付息是一回事，是否明知能不能还本付息则是另一回事。如前所述，在今天来说，本色的未来是个未知数，对于未来的东西，我们每个人都不能预知，我不能，检察员不能，吴英怎么就一定能？检察员一直强调吴英的学历低，高学历者尚不能预知未来，有什么理由断定低学历的吴英就一定明知赚不到钱，还不了债？

　　没有哪一个人会在明知赔本的情况下去投资。吴英不断地设立公司扩大经营范围，这一行为足以说明她自认为一定会赚钱！不管她的这种认为是否正确，这就是她的想法，就是她主观上的一种认知。检察员关于吴英“明知不能归还”的判断有悖常理。

　　辩护人还请法庭注意，2011年1月4日，最高法院颁布的《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中，在如何判定行为人具有非法占有的目的方面，已将原“纪要”中的主观评价标准“明知没有偿还能力而大量骗取资金”改变为客观评价标准“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，以更为科学的、更便于操作的数字量化标准作为评判行为人主观状态的依据，使得评判的结果更趋于公正。既然法律的规定已经变化，那么就不能再以“是否明知不能归还”来判断吴英主观上是否有非法占有借款的目的，而应该从她是否将所借款项用于公司经营以及有多少用于公司经营上来作考量。

　　检察员还认为，吴英不断扩大公司规模，不断设立新公司，是为了向世人显示本色集团的实力，以便进一步骗钱。

　　我只能说这一论断仅仅是检察员的主观臆断，我充分地相信，不会有几个人同意这样的说法。吴英不是傻子，她清楚借钱总是要还的，她也清楚诈骗是要判刑甚至要杀头的。吴英借钱不是一天两天，也不是一笔两笔的事情，她恐怕不会冒着杀头的危险，在已经骗了那么多的钱后却还不走，一分钱不留的再去设立什么公司？臆断只能是臆断，臆断一定不符合逻辑。

　　2、关于随意处置、肆意挥霍。

　　一审判决及检察员认为，吴英不计后果开发房产项目，盲目投资土地开发，斥巨资购买珠宝后随意送人。检察员还认为随意处置资金即为挥霍。

　　辩护人认为，不论是不计后果开发房产，还是盲目投资土地开发，其行为的本质都是经营，行为的目的都是发展。基于经营的需要，基于发展的目的而处分资金，怎么能算是随意处置？将珠宝送人显然是为了拉关系，找门路，归根结底为的还是企业的发展，谁会不知道钱的重要，谁会无缘无故的随意的送人重礼？

　　随意处置的说法不能成立，“随意处置即为挥霍”更无道理，这一点不辩自明。

　　一审判决认定吴英用所集资金的400万元为自己买服饰，600万元请客吃饭，是肆意挥霍。在此，我们不需探讨什么是肆意挥霍，也不需争论为公司业务开展而请客吃饭算不算个人挥霍，我们只需注意，“纪要”规定：行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

　　至此，辩护人的结论是，吴英没有非法占有所借款项的目的。

　　三、关于“社会公众”。

　　在本案十一个债权人中，蒋辛幸、周忠红是本色集团的高管，也是吴英夫妇多年好友；毛夏娣、任义勇、龚苏平、杨卫陵、杨志昂、叶义生、龚益峰均与吴英认识、交往、交友在先，借款在后；林卫平因借款与吴英相识，后成为合作伙伴；只有杨卫江与吴英是借款在先，之后也经常往来成为朋友。对吴英来说，这些人是一个特定的朋友群体，而非“不特定”的社会公众。吴英向他们借款只是朋友间的借贷，而不是集资诈骗罪中的向社会公众募集资金。

　　辩论中，检察员似乎并不否认这些人中有一些与吴英在借款之前就已经是朋友关系，但认为，这些人有的是作“资金生意”的，也就是专门向社会吸收存款的，吴英明知他们的款是从社会公众处吸收来的，仍然向他们借款，因此，吴英的行为就是向社会公众吸收存款。

　　辩护人认为，检察员的这一观点是完全错误的。吴英是在向这几个债权人借钱，债权债务的民事法律关系只发生在吴英和这几个债权人之间，从合同的相对性来说，吴英只需要向这几个债权人还本付息就是了，至于债权人的钱是从哪里来的，是偷来的还是抢来的，吴英都可以在所不问。按照通常人的认知水平，这一道理应该不难理解。更何况没有任何的法律规定，明知他人的钱是从社会公众处非法吸收来的仍向其借款，借款人的行为就是非法吸收公众存款。如同挪用公款罪中，使用人与挪用人“共谋、指使、参与策划”时才可能构成共犯，仅仅明知是公款而使用不能构成挪用共犯的法律规定一样，仅仅明知是非法吸收的款项而借用，其行为不是非法吸收公众存款。检察员的观点没有任何法律上的依据。

　　一审判决还认为，吴英授意徐玉兰向他人非法集资，意在说明吴英是在向社会非法集资。

　　辩护人认为，暂且不论徐玉兰是案外人，吴英是否授意她均与本案无关，仅就证据的效力而言，除了徐玉兰在侦查阶段的唯一一次供述外，再无任何证据证明吴英的“授意”，徐的供述显然是孤证，“授意”说不能成立。

　　相对吴英来说，本案中的债权人并非社会公众，这是一个客观存在的事实。

　　四、关于“宣传方式。”

　　一审判决及检察员没有提及吴英在借款时采取了何种宣传手段。辩护人请法庭注意，根据“解释”的规定，在非法吸收公众存款罪中，行为人是“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，本案中，鉴于朋友间的特殊关系，吴英在借款时，都是通过电话、见面或吃饭等方式与各债权人联系、洽谈，没有一笔借款是通过前述手段向社会公开宣传而借来的。正因为如此，辩护人认为吴英的行为不仅不构成集资诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪。

　　五、关于单位行为。

　　一审判决及检察员认为，本案不是单位犯罪，理由是：本色集团是以借款注册，且实质上是吴英个人的公司，因此“不具有单位资格”；本色集团设立后以实施犯罪为主要活动；吴英借款大多是以个人名义进行的；吴英并非为了公司利益而借款。

　　1、关于以借款注册的公司的法人资格。

　　辩护人不否认本色集团注册资金多来源于借款，但辩护人要强调的是，现行法律并没有规定以借款注册的公司就不是公司，就不具有法人资格，检察员的观点于法无据。

　　2、关于一人公司的法人资格。

　　根据现行公司法的规定，有限责任公司的股东可以是一个人。这就是说，即使本色集团是吴英一个人出资设立，该公司同样具有法人资格。刑法关于单位犯罪中的单位，包括股份有限公司也包括有限责任公司，无论股东是一个还是多个，无论股本姓“公”还是姓“私”，只要经过工商管理部门的登记，只要取得了企业法人的营业执照，它就是刑法上关于单位犯罪中的单位。检察员“吴英个人公司不具有单位资格”的观点与法相悖。

　　3、关于公司设立后的主要活动。

　　至案发时，本色集团及下属各公司均处于试营业、待营业状态，已经实际开展了不少的经营业务，如概念酒店开张迎客，洗衣店、洗车店顾客盈门，投资公司已有一单担保收入，床上用品、建材产品均已有售，房地产开发购地已在洽谈之中。这一切实实在在，有目共睹。如果检察员连这样客观存在的事实都予否认，在如此事实面前仍坚持本色集团设立后“是以实施犯罪为主要活动”，那么，不仅检辩双方失去了辩论的基础，恐怕也有悖实事求是的工作原则。

　　4、关于吴英以个人名义借款。

　　证据表明，本案中的借款绝大多数是以本色集团的名义进行的，相关借据上大多加盖着本色集团的公章，并不是像检察员所言“吴英大多是以个人名义进行”。那么，如何看待吴英个人签名的借款？根据相关民商法律的规定，公司的法定代表人在公司经营范围内以个人名义实施的行为，是公司行为。如某公司的董事长在购买公司生产用原材料的合同上未加盖公章，仅签署了个人的名字，该合同效力照样及于公司，公司照样要承担全部合同责任。具体在本案中，加盖公章的是本色集团的借款，吴英个人签名的用于该公司经营中的借款，同样也是本色集团的借款。

　　5、关于吴英借款的目的。

　　一审判决认为，“吴英所借资金虽有部分用于公司注册，但其公司经营的都是传统产业，利润较低，甚至亏损，根本无法承担应付利息，且吴英的集资行为没有从公司利益出发，也非为了让公司获取经营资金”。

　　考量吴英借款的目的是什么，只要看她把钱用在哪里就完全可以了。辩护人不知道公司经营什么样的业务，盈利与否，能否承担利息与借款目的之间究竟能有什么样的关系。难道只要公司经营的是高端业务，只要有足够的利润，只要能还本付息，即使吴英把钱用于别处，其借钱的目的也是为了公司的利益，反之就是为了自己或他人的利益？一审判决如此观点实难服人。

　　吴英将所借款的绝大部分用于公司经营，该借款行为是单位行为，这一点毋庸置疑。

　　审判长、审判员，尽管吴英在否认诈骗的同时，认可了案件之初东阳检察机关曾指控的非法吸收公众存款罪，但是我们从与其会见、交流中得知，这并不是她的真实意思。在羁押了四年之后，尤其是面对一审的死刑判决，她已几近绝望。她曾对我说过“压了这么多年，不可能判我无罪，为了争取个好态度，我还是承认非法吸收公众存款吧”，可见，她的认罪系出于无奈。作为辩护人，我尊重吴英的意见，但从维护当事人合法权益及尊重事实、尊重法律的角度出发，我再次明确我的辩护观点：吴英不构成集资诈骗，也不构成非法吸收公众存款罪。

　　最后，感谢二审主审法官能够在庭前前往东阳实地考察了吴英的企业，感谢您这种严肃认真、不走过场、实事求是的工作作风。我相信，通过考察您一定看到了，本色集团是一个实实在在、真真切切地伫立在东阳街头的企业，而不是检察员所说的“空中楼阁”。

　　此致

　　浙江省高级人民法院

　　辩护人：北京市京都律师事务所律师杨照东、张雁峰