夏郡/文

         2008年8月1日起，《中华人民共和国反垄断法》正式生效实施。《反垄断法》主要适用于中国境内发生的垄断行为，包括 经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，而外资并购就是经营者集中的一种重要形式。众所周 知，在经济全球化的背景下，外资并购已经成为国际直接投资的一种主要形式。随着我国对外开放程度不断提高，外资并购浪潮对我国经济发展的影响也呈现越来越 大的趋势。随着反垄断法的实施，伴随着外资并购越来越高的浪潮，运用反垄断法对外资并购进行规范和管理是目前非常有意义的研究课题，对此，笔者做一个粗浅 的分析。

一、国内外资并购的发展现状

        1、我国外资并购的发展脉络。

        纵观近年来在我国发生的外资并购事件，我们可以清晰地梳理出外资并购的发展脉络。1990年上海家化与美国庄臣合资，化妆品“美加净”商标被搁置，直至 1994年上海家化出资5亿元收回该品牌商标。1994年宝洁公司以1.4亿元买断“熊猫”洗衣粉50年品牌使用权，此后熊猫洗衣粉销售量迅速下 降，2000年9月10日，北京日化二厂与宝洁达成协议，提前终止熊猫品牌的使用合同； 1996年沙市日化与德国美洁时公司合资后，双方规定合资公司洗衣粉产量的50%使用“活力28”品牌，但该承诺并未兑现； 2003年3月，达能一举收购“乐百氏”92%股权，成为其最大股东；美国吉列公司正式宣布，已控股“南孚”电池；法国欧莱雅集团宣布收购中国护肤品牌 “小护士”；2007年７月，欧洲的联合利华公司正式向白猫股份发出收购中华牙膏品牌的意向，此前联合利华已通过品牌租赁的方式对中华牙膏品牌进行管 理；2007年底，德国拜尔斯道夫公司以3.17亿欧元收购湖北日用品企业“丝宝”集团85%的股份； 2008年７月，北京化妆品品牌“大宝”就成为美国强生集团旗下全资子公司。

        2008年9月3日，国际饮料生产巨头可口可乐公司宣布，将以每股12.20港元、总计179亿港元收购汇源果汁，再次触动了外资并购中国企业的敏感神 经。其实，汇源并不是可口可乐在中国第一家并购目标，可口可乐公司还联系过达能与娃哈哈，试图把达能手上的娃哈哈股权买过来。从可口可乐的举动来看，其进 一步控制中国饮料市场的意图十分明显。除了可口可乐，许多外资企业都在打中国民族品牌的主意。从2004年日本朝日收购康师傅饮品控股公司50%的股权， 到沃尔玛宣布购买台资超市好又多35%股权（该公司控股101家台资好又多超市），并称计划于2010年实行全面控股，再到今年快乐蜂餐饮集团将收购北京 宏状元连锁粥店100%股权的传闻，外资大举并购我国企业已成为“家常便饭”。　

        2、对于外资并购的相关观点

        对于外资并购，现在有两种对立的观点，就可口可乐收购汇源一事来看，一种认为“并购有益”，可口可乐中国公关负责人表示，如果收购成功，可口可乐会继续保 留汇源品牌及其现有的业务运营模式。汇源方面表示，这是一个双赢和多赢的合作。商务部有关官员也表示，并购是跨国投资大势所趋，外资并购应看作是机遇。而 另一方观点则认为，“并购是国有品牌的沦落”。尽管可口可乐声言会保留原品牌，但网民们仍然为“汇源”的命运堪忧，担心其难逃被“雪藏”的命运。有人分析 说，在此前的跨国并购中，外资企业往往先是利用民族品牌的渠道资源嫁接其国际品牌，随后利用国际品牌的溢价能力打压民族品牌，最终使被收购企业成为外资企 业在本地市场的代工工厂。

        笔者认为：外资并购是一把双刃剑，可以为经营者带来好处，如实现规模经济，降低单位产品的成本，节约交易费用，提高生产效率，实现多样化生产而降低市场风 险；但是，经营者集中也可能减少甚至消灭市场上的竞争者，产生或者加强经营者的市场支配地位，从而对市场的有效竞争造成威胁。经营者集中可能对市场竞争产 生不利后果，因此对经营者集中的控制，就成为反垄断法的一项重要任务，对于具有或者可能具有排除、限制竞争后果的经营者集中，反垄断法明确禁止。

        有关外资并购的问题，我们必须冷静客观地分析，一方面外资并购是跨国投资大势所趋，不应被视为威胁，而应看作是机遇。跨国公司并购不仅带来了我国企业所需 要的资金、技术和管理经验，而且对我国生产要素优化重组和产业结构的战略性调整起到了一定的促进作用。另一方面，我们也不能放松警惕，外资并购可能会引发 经济环境安全的问题，它对本国的经济发展也可能带来一些负面效应，其中最大的负面效应就是垄断。这种垄断可能表现为外资控制本国市场，进而破坏其良好的竞 争秩序；也可能表现为制约本国幼稚产业的发展，影响其民族工业的独立性；还可能表现为控制本国的经济命脉，从而威胁其国家的经济安全.因此政府要加强对外资并购的监管，因此，我们必须充分利用《反垄断法》，维护国家经济安全。

二、反垄断法加强了对外资并购的规范和管理

        今年８月１日起开始实施的反垄断法，从以下几方面加强了对外资并购的规范和管理：

        1、合理确立外资并购中的申报标准。

        2008年8月3日，国务院发布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》， 对兼并收购中需要进行反垄断申报的标准做了明确规定。与今年3月份公布的征求意见稿相比，该规定放弃了市场份额标准和关于“控制”的定义，而仅采取营业额 作为唯一的衡量标尺。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的申报标准如下：经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一） 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人 民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4亿元人民币。经营者集中达到其中一项标准的，即应当事先向国务院反垄断执法机构申报。另外，《反垄断法》第二十二条规定了可不予申报的情形：经营者集中 有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

        ２、完善外资并购反垄断的申报与审查制度。

        一是确立了事前申报制度。为了对外资并购实施反垄断监控，建立了完善的外资并购申报制度，我国采用的是事前申报制度。《反垄断法》第二十一条规定“经营者 集中达到国务院规定的申报标准，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”从各国反垄断立法和执法实践看，企业并购的申报主要 有两种制度：事前申报和事后申报。如美国反垄断法规定达到一定规模的企业在并购实施前应向有关机构进行申报；而德国反对限制竞争法规定除了大企业并购实行 事前申报的制度外，其他企业并购原则上实行事后登记的制度。与事前申报相比，事后申报或登记制度存在较大的缺陷。对于反垄断执法机构而言，禁止一个实施了 的企业并购，显然要比禁止一个正在准备实施的企业并购更加困难，因为前者在企业的组织、人事、会计、 税务等方面会遇到许多难题。更为重要的是，对于并购后的企业而言，如果依据反垄断法的规定必须进行肢解，无疑会给企业造成巨大的经济损失，甚至会影响社会 的稳定。因此，我国对外资并购实行了事前申报的制度，这样既有利于拟并购企业及时了解反垄断机构的态度，也有利于反垄断机构及时掌握企业规模变动和市场集 中情况，使反垄断法律制度得以顺利实施。

        二是确立了对外资并购的国家安全审查制度。《反垄断法》第三十一条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规 定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”本条是关于经营者集中的反垄断审查同国家安全审查的衔接性规定。对外资并购我国国内 企业或者以其他方式进行经营者集中，除了要依照反垄断法关于经营者集中的规定进行反垄断审查外，对可能影响国家安全的，还要依照国家有关外商投资市场准入 等方面的规定进行国家安全等项审查。国务院制定的《指导外商投资方向规定》禁止外商投资“危害国家安全或者损害社会公共利益”的项目以及“运用我国特有工 艺或者技术生产产品”的项目。2006年８月商务部等六部门联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》《指导外商投资方向规定》中明确规定，“外国 投资者并购境内企业取得实际控制权，涉及重点行业，可能影响国家经济安全的，或者并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的”，须向商 务部申报审查。

        ３、建立外资并购反垄断的豁免制度

        《反垄断法》第二十八条规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证 明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”外资并购是一把 “双刃剑”，对我国经济发展具有积极和消极两方面的作用。因此，在对外资并购进行反垄断审查时，仅仅根据企业并购前后占有的市场份额变化来决定取舍是不够 的，还应综合考虑其他多种因素，对外资并购的正面效应和负面效应进行全面衡量，如果前者明显大于后者，并购应当得到批准，这对并购企业本身和我国经济发展 都是有利的。根据反垄断法的规定，对应当禁止的并购予以豁免的理由主要有以下两种情况：

        一是并购对竞争产生的有利影响明显大于不利影响。例如，当目标企业处于资不抵债和濒临破产的程度，除了接受并购再没有其他的出路；而并购者作为占市场支配 地位的企业是该目标企业唯一可能的接受者，并购只是在一定限度内提高了取得企业的市场支配地位，这样的并购就可以得到豁免。因为，如果没有这项并购，濒临 破产企业的资产就将会从相关市场上流失，在该市场上就会失去一个竞争者，并给企业职工生活和社会稳定带来不利影响；而采取并购方式，目标企业能在资金和技 术等方面获得并购企业的扶持，不仅可以在市场上继续生存下去，而且还可以增强竞争能力，这就能在总体上改善市场竞争条件，同时提高市场竞争的强度。

        二是并购符合社会公共利益。以维护整体经济利益和社会公共利益为由，要求对某些产生或加强市场支配地位的并购进行豁免，这在各国反垄断立法和司法实践中已 成通例。如德国《反对限制竞争法》明确规定，如果并购对整体经济带来的利益可以弥补对竞争的限制，或者并购符合某些重要的公共利益，联邦经济部长就可以根 据当事人的申请，特别批准并购项目的实施。因此我国在制定《反垄断法》时，对某些可能超出经济合理限度但有利于整体经济和社会公共利益的企业并购也设置了 豁免规定。　　　　

        ４、健全了外资并购反垄断的执法机构

        任何法律的生命都系于其实施上，反垄断法本身并不能创造公平竞争的市场环境，而要仰赖于其在实践中的有效执行。由于反垄断案件特别是外资并购形成垄断的案 件，其所涉及的社会经济关系乃至国际经济关系复杂，影响范围广泛，对执法的水平和效率要求很高，因此设立具有高度独立性和权威性的反垄断执法机构尤为必 要。从国际实践经验看，大多数国家或地区都是成立反垄断法的专门执行机构。如德国的联邦卡特尔局和反垄断委员会，日本的公正交易委员会，美国的司法部反托 拉斯局和联邦贸易委员会，英国的公平贸易局以及垄断与兼并委员会等。这些反垄断执法机构具有地位高、权力大、精干高效、人员专家化的共同点。它们除了享有 一般行政权限外，还享有准司法权和准立法权，在反垄断案件的裁决上有相当的独立性，在维护市场公平竞争、有效规制外资并购方面发挥了重要作用。

        我国新的反垄断法规定了我国的反垄断执法部门，2008年7月26日，中央机构编制委员会发布了《工商总局主要职责内设机构和人员编制规定》， 确定国家工商总局作为反垄断执法机构之一，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除或限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外），具体 执法部门为其下设的反垄断与反不正当竞争执法局。国家发改委将负责反垄断行为中涉及价格的部分；商务部仍将负责经营者集中的审批，按照此前的机制，这一工 作一直由商务部条法司下属反垄断调查办公室完成，但不同的是，此前商务部进行的反垄断审查仅针对外资并购，在《反垄断法》实施之后，内资并购达到标准的， 也必须提交商务部的反垄断执法机构审查。

        三、外资并购中需要特别注意的几个问题

        １、必须明确区分外资并购中正常的经营者集中与垄断行为。　

        目前中国由于市场发育的程度不够，很多产业的集中度不够。反垄断法本身并不反对企业做大做强，只是禁止优势企业滥用市场支配地位，排除、限制竞争，阻碍技术进步，损害消费者和其他经营者的合法权益。 正因为如此，反垄断法对于经营者集中审查的规定，相比于垄断协议和滥用市场支配地位两类行为更详细。而审查的标准多是原则规定，这也就要求国务院反垄断执法机构要在正常的经营者集中和可能具有排除、限制竞争的经营者集中行为之间进行区分。 从 2004年开始，美国掀起了一股商业并购潮，其后波及到中国，不少国外巨头对中国企业展开了并购。而像并购这种经营者集中的形式，也被写入了《反垄断法》 当中。其中特别提出了并购的申报制度，得到了国务院反垄断执法机构批准后，才能开展并购工作，从2003年开始商务部已经受理了300多项并购申请，绝大 多数都能够顺利通过。只有极少的并购，由于并购影响比较大，且并购以后有理由怀疑会产生一些影响限制竞争，或者是损害消费者利益的行为，此时才会不予批 准。

        我国的反垄断法在对经营者集中做出规定时，与我国经济发展的阶段性特点相适应。我国现阶段经济发展中存在的一个主要问题是，产业集中度不高，许多企业达不 到规模经济的要求，与国外大企业相比更有很大差距，缺乏国际竞争力。根据反垄断法的规定，经营者实施集中的，应遵循以下原则：经营者可以通过公平竞争，自 愿联合，实施集中。根据我国当前情况，经营者集中在一定程度上是有利于经济发展的，可以改善我国国内企业规模过小的情况，提高企业的生产效率和市场竞争 力。特别是在经济全球化的条件下，鼓励国内企业通过经营者集中做大做强，提高国际竞争力，更加具有重要意义。因此，反垄断法明确规定，经营者可以依法自愿 实施集中。经营者集中应当依法进行。首先，经营者集中应当符合反垄断法的规定。其次，经营者集中还要符合其他有关法律、法规的规定。 

       ２、必须明确在外资并购中，反垄断法是通过保护竞争来支持而不是限制企业的发展。

        由于《反垄断法》中设立了规范企业行为的种种条款，因此有人不免会担心，这部法律的出台，是不是会限制企业的发展。然而，实际上，《反垄断法》并不是反对 企业做大做强，而且通过保护竞争，来支持企业的发展。支配地位是一种垄断状态，但是如果不滥用的话，这种法律武器不会对之发挥作用。《反垄断法》的出台不 仅弥补了我国在经济法领域的空白，同时也让消费者又有了维护自身权益的法律武器。而更重要的是，让企业在今后的经营行为能够更加的规范。市场上的经营者在 签协议的时候，必须有一个非常明确和清晰的预期，应该对协议是否是垄断协议加以判断，在实行并购的时候必须判断并购是否会具有或者可能产生排除限制竞争的 效果，也就是说经营者必须依照法律规范，调整和规范自己的行为，这样对于我们建立统一开放竞争有序的市场体系来说，是大有裨益的。

       对于我国国内企业而言，外资并购既是机遇同时也是风险，关键要看如何把握机遇同时进行合理的风险防控，企业必须时刻保持清醒的头脑，避免在外资并购中被外 国投资者取得实际控制权，特别是涉及国家重点行业的企业，可能影响国家经济安全的，或者并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，企 业必须要牢固树立正确的风险防控意识。只有这样，国内企业才能在全球化经济大潮中运筹帷幄。

        对于外资企业而言，反垄断法一方面是对外资并购行为的规范，另一方面也是对外资并购的保护。它的出台不会对正常的外资并购和利用外资产生影响。有法律保障 的成熟市场恰恰是海外投资者最看中的投资条件之一。反垄断法意在保护竞争、构建公平自由的市场秩序，它的出台使中国的投资环境更加完善，外资对中国经济发 展前景的信心会进一步增强。

        ３、必须进一步完善相关法律法规，加强对外资并购的管理。

        我们注意到外资并购除涉及到文章前面提及的问题之外，还会涉及到产权交易、资产评估、职工安置、社会保险等一系列问题，因此还需要加强相关方面的法制建 设，创设更加严格完善的法律制度，并使诸法之间协调配合，发挥法律的体系化功能，这样才能使外资并购步入更加规范化、法治化的轨道。与此同时，我们还应注 重加强外资并购反垄断的国际协调。由于外资并购涉及到有关国家之间的经济关系，其可能产生的负面效应正越来越多地受到国际规则的制约。我们应当认真研究这 些国际规则，主动参与双边和多边的国际协调合作，这样既有利于我国的反垄断法律制度尽快与国际接轨，也有利于借助国际力量对外资并购可能给我国带来的负面 影响进行有效控制。