【摘要】本文从基金会的组织机构出发，阐述了理事会、监事会的构成、权利、职责和义务，随后论述了私人基金会的其他设立要件，包括明确的目的、符合法律规定的财产以及章程。发起人为特定目的而设立基金会，为实现该目的，基金会必须拥有符合法律规定的财产及章程。基金会拥有上述要件后，经过监管部门批准或登记，即可获得法人资格。

　　一、组织机构

　　基金会作为法人，需要设立内部组织机构，以保证基金会的有效运行。基金会最常见的内部组织机构设置主要包括理事会与保护人/监事会。

　　（一）理事会

　　理事会（Council）是根据私人基金会章程选任，维护和管理基金会财产，以实现基金会目的的管理机构。理事会虽然同信托受托人一样具有财产管理权和处分权，但其与信托受托人的地位大不相同。信托受托人为信托财产法律上的所有权人，同时管理信托事务，与委托人、受益人之间为信托法律关系。但理事会仅为私人基金会的管理机构，对基金会财产无任何权利，与发起人之间属于委托代理的法律关系。

　　1.理事会的构成

　　（1）理事会成员的任职资格

　　理事会成员可以是自然人，也可以是法人。荷兰、德国、瑞士等国的法律，对私人基金会的理事会成员的任职无过多要求。但在其他国家，理事会成员任职受到一定限制。一般不得担任理事会成员的对象包括：①缺乏民事行为能力的主体。泽西岛基金会的理事会成员需年满18周岁，且成员中必须包含一名依法注册开展信托公司业务的人员，不能是被指定了监护人的人员，或根据本法或其他法规不具备成为基金会理事会成员或公司董事资格的人员。②受益人、监督人、审计师及其近亲属。在奥地利，理事会至少有三名成员，且两个成员必须为欧盟或欧洲自由贸易联盟国家的居民。受益人及其配偶等近亲属不得成为理事会的成员。在根西岛，发起人或法人可担任理事会成员，但选任监督人为理事会成员的任命无效。在巴哈马，基金会的审计师、审计师所在公司之成员、此类人的配偶、直系或旁系血亲，不得担任理事会成员。③有未偿债务或正被解散或清算的主体。在巴哈马，未清偿债务的破产人或正在解散或清算的法人不得担任理事会成员。

　　（2）理事会成员的数量

　　对于理事会成员的数量，各国规定不同。巴哈马基金会的理事会成员可由2名及以上的自然人或1名法人和1名及以上的自然人或只1名法人组成。列支敦士登、根西岛要求理事会必须至少有2名成员。奥地利规定，理事会至少有3名成员。巴拿马规定基金会理事会的成员可以为自然人或法人，自然人不得少于3人，法人无人数限制。

　　2.理事会的权利

　　（1）代表基金会

　　基金会是独立法人，需要对外活动的代表。理事会作为基金会的内部管理机构，法律赋予其代表基金会的权利。荷兰《民法典》规定，理事会代表基金会，在章程规定的范围内管理基金会。而在我国，《基金会管理条例》规定理事会的理事长为基金会的法定代表人。

　　（2）修改基金会的目的或章程

　　修改基金会目的或章程的权利，既可以赋予发起人，也可以授予理事会。经章程授权，理事会可以直接修改基金会的目的或章程。如列支敦士登法律规定，当基金会目的无法实现或情形发生变化，最终导致目的不符合捐赠者的意愿时，理事会可以修改基金会的目的，但修改必须符合创始人的意愿，且理事会可以修改目的的权利必须在章程中已明确规定。但在奥地利，理事会修改基金会目的或章程，还需要经过法院或监管部门的批准。

　　3.理事会的义务

　　基金会发起人选任其信任且具有专业能力的人员组成理事会，即是希望通过他们对基金会财产的有效管理，实现基金会的目的。因此，理事会的义务，可分为合理注意义务与忠实义务。

　　（1）合理注意义务

　　合理注意义务，是指理事会应当以理性人的标准勤勉尽责，善意、谨慎、有效管理基金会财产，以免损害基金会的利益。泽西岛法律规定，理事会成员必须为基金会的最大利益，诚实而善意地履行职能，并运用理性人在相应情形下的谨慎、勤勉和技能。理事会必须以实现基金会的目的为宗旨，对基金会财产进行适当或必要的管理和运用行为，并对基金会的财务状况及资金的使用情况进行记录并存档，以供保护人/监事会、受益人或监管部门的检查。

　　（2）忠实义务

　　忠实义务的设定，是为避免因理事会成员的贪婪或自私而侵害基金会的利益。理事会的忠实义务主要体现为限制自我交易与报酬具有合理性。限制自我交易是限制理事会成员与基金会直接或间接地发生交易行为，以免因两者之间的利益冲突而使基金会利益受损。不过实践中，私人基金会可能允许特定条件下的自我交易，但前提是不得损害基金会的利益。理事会成员履行基金会管理义务，可能是有偿法律行为，也可能是无偿法律行为。对于公益基金会，部分国家禁止理事会成员领取报酬；但对于私益基金会，各国并不限制理事会成员领取报酬，只需具有合理性。

　　（二）监事会

　　监事会（Supervisory Structure），或称保护人，是由发起人指定，按照基金会章程的规定，监督基金会理事会的管理行为，以实现基金会目的的主体。基金会各项事务由理事会具体执行，但由于基金会没有股东或社员，缺乏对理事会的监督机制，为防止理事会滥用权利或不积极履行义务，大部分基金会选择设置独立于发起人、理事会以及受益人的监事会，保证基金会有效运行。

　　1.监事会的构成

　　对于影响范围较广的公益基金会，法国、卢森堡、台湾等国家和地区，认为基金会有权决定自身的内部结构，并非必须设有监事会。对于私益基金会是否设立监事会，大部分国家的监管更为宽松，但如果设置监事会，应保证监事会的独立性。监事会成员由发起人自己或其信任的第三方担任。列支敦士登规定可以担任监督人的主体，包括：审计师、发起人任命的一个或多个具有经济和法律领域专业知识的个人、发起人自己。

　　在少数国家，监事会是私益基金会必须设置的机构。在根西岛，如存在未授权的受益人或基金会的目的无受益人，则此类基金会必须设有监管人。在泽西岛，基金会必须有监督人。除了基金会发起人和理事会中的合格成员，其他人不得同时担任基金会的理事会成员和监督人。

　　2.监事会的权利

　　为保证监事会能有效监督理事会，保障基金会目的实现，部分国家法律允许基金会章程授权监事会如下权利：

　　（1）批准或否定理事会决定

　　在巴拿马、泽西岛等国家，如私人基金会的章程有规定，则监事会可以批准或否定理事会的决定，即理事会在行事前须取得监事会的授权。巴拿马规定，私人基金会章程可以规定理事会只有在监督者的批准下才可以履行其职能。如取得监督者的授权后，理事会对基金会财产的减少或损害不承担责任。泽西岛规定基金会条例可以授予监管人同意或否定理事会特定行为的权力。

　　（2）其他权利

　　如法律无禁止性规定，则私人基金会章程可自由授予监事会其他权利。巴拿马《私人基金会法》允许基金会章程约定：当基金会目的不能实现或很难实现时，监事会修改基金会的目的，或授权监事会变更受益人。

　　3.监事会的义务

　　监事会的义务主要为监督理事会。为此，监事会成员需定期核查基金会运行情况，确保基金会财产的管理和处分符合基金会目的。如果发现理事会不作为或行为不当时，应及时采取补救或救济措施。列支敦士登规定，监督者有义务每年检查基金会，并将检查结果报告理事会。如果基金会资产的管理和使用不符合基金会的宗旨，监督人必须通知法院与受益人。

　　二、其他设立要件

　　私人基金会的其他设立要件包括：明确的目的、符合法律规定的财产以及章程。发起人为一个或多个特定目的而设立基金会，为实现该目的，基金会设立必须拥有符合法律规定的财产，以及基金会运行需遵守的章程。基金会拥有上述要件后，经过监管部门批准或登记，即可获得法人资格。

　　（一）目的

　　对于公益基金会，其目的范围各国通常有规定。英国《慈善法》共列明了12条具体的慈善宗旨，并以“其他任何现行慈善法认可的宗旨”这一兜底性条款避免可能遗漏的公益目的。而私益基金会更强调意思自治，各国仅对其目的做原则性规定：合法，不违背公共利益。如泽西岛要求基金会的目的必须合法，可以是慈善的、非慈善的或两者结合的；可以使一人或一类人收益，或者仅为实现特定目的，或同时为两个。但在非离岸地国家，如荷兰，禁止基金会以向发起人或理事会成员分配利益为目的。

　　（二）资产

　　设立基金会应当具有一定的财产。基金会的财产可以包括现金、股权、土地权益、知识产权等各类型财产。德国、瑞士的法律，未对基金会的最小资本金做出规定，但在登记时，监管部门将会审查基金会的财产是否能实现其目的。大部分国家对基金会设立时的资金有数额要求。在奥地利，慈善基金会的最低注册资本为5万欧元，但私人基金会的注册资本不得少于7万欧元。列支敦士登要求基金会的初始资本金为3万瑞士法郎或3万欧元或3万美元。巴拿马私人基金会的初始资金不得少于1万美元或等值货币。巴哈马基金会应当为实现章程规定的目的持有财产，且不得少于1万巴哈马元或1万美元或同等价值的财产。泽西岛的基金会可以无初始捐赠，如果有初始捐赠，则捐赠的细节必须在基金会章程中列明。我国基金会设立门槛较高，初始资金不得低于200万元人民币。

　　（三）章程

　　章程是私人基金会得以设立和运行的根本。根据各国立法，章程内容有法定与约定之分。法定内容是指法律规定章程必须包含的信息。约定内容则是由发起人自行决定是否增加的信息。我国《基金会管理条例》只规定了基金会章程必须列明的事项，无可约定的内容。在列支敦士登，除基金会的名称、所在地、捐赠的资产、基金会的宗旨、具体的受益人或受益人的客观标准、基金会持续的时间、理事会聘任、解聘方式、任期以及理事会的管理规则、基金会解散等必备条款外，章程还可以包含：（1）章程的补充；（2）可以制定的其他规定；（3）理事会选聘、解聘的具体规则；（4）创始人可撤销基金会或修改基金会文件；（5）理事会或其他机构修改章程等内容。

　　在泽西岛和根西岛，法律要求基金会制定章程以外，还需制定条例（Regulation）或规则（Rule），必须包含理事会的任命、职能履行、退休等详细事项。根西岛基金会规则还可以规定受益人的附加义务、变更等内容。不过，章程是基金会登记时必需的法律文件，而条例或细则只供基金会内部管理所用。

　　三、设立方式

　　私人基金会设立的方式有三种：登记、批准以及自行设立。

　　（一）登记

　　对于可登记设立的基金会而言，应当注意以下几方面内容：

　　1.登记的负责人

　　基金会的登记事项主要由理事会负责。但在根西岛、泽西岛等地，只有根据当地法律可以开展信托业务的受托人可以申请注册基金会。因此，两地的基金会必须聘请具有资质的受托人，代为负责基金会登记工作。

　　2.登记文件的要求

　　登记提交的文件需要发起人签字。在奥地利、荷兰、巴拿马等地区，相关文件还必须经过公证。巴拿马《私人基金会法》第4条规定，设立基金会，发起人需在文件上签字并公证。所有与基金会设立或变更有关的文件在向公共注册处提交前，均应在公共公证办公室予以公证并缩影留档。

　　3.登记的内容

　　在非离岸地国家和地区，登记的内容较多。列支敦士登基金会登记的内容包括：基金会的名称，地址，宗旨；成立的日期，期限，组织机构及代表、审计师的名称、出生日期、国籍、居住地或商号与住所等。在离岸地国家和地区，出于信息保密的目的，登记内容极为简单。如泽西岛基金会注册的信息只包括三方面：基金会的名称，理事会成员中合格成员的名称，基金会在泽西岛的办公地址。

　　（二）批准

　　少数国家对基金会采取批准设立，基金会向主管部门提出设立申请，通过审批后，方能进行登记。目前在德国，无论公益或私益基金会的设立，仍需要获得各州监管部门的许可。

　　(三）自行设立

　　自行设立是指发起人签署契约或遗嘱后，即可设立私人基金会。目前列支敦士登规定，慈善基金会和以商业形式运行的私人基金会在公共注册处注册后获得法人资格。其他私人基金会可以注册，但并非法律义务。