【案情简介】

2007年7月31日，申请人A公司（外资公司）与被申请人B公司（内资公司）及案外人C公司（目标公司）三方签署《股权转让协议》（以下简称“2007年7月31日《股权转让协议》”）。约定B公司将其持有的C公司90%股权中的80%股权转让给A公司持有，即外资A公司并购B公司持有的内资企业C公司80%股权；并约定C公司100%股权总价为人民币13.6亿元（系依据C公司名下某煤田煤炭储量（59286万吨）乘以2.3元/吨的单价计算得出），C公司80%股权转让对价为人民币10.9086亿元；亦对股权转让价款的支付方式及期限作出了明确约定。A公司通过某境内公司将定金人民币5000万元支付至B公司的股东D公司账户中（以下简称“D公司”），陆续支付的股权转让价款合计为5亿元人民币，均通过境内公司支付并多次逾期。

根据外资并购内资企业的法律要求，C公司需完成变更登记为中外合资经营企业的相关手续，故A公司、B公司、E公司（持有C公司10%的股权）三方于2008年2月1日签订了一份《中外合资经营合同》（以下或称“《合资合同》”）。主要内容为：各方同意投资组建中外合资经营企业；合营公司名称为“C公司”；合营公司注册资本人民币1000万（A公司认缴80%、B公司认缴10%，E公司认缴10%）；合同须经审批机关批准备案后生效。2008年3月12日，某省商务厅作出《关于C公司合同、章程生效的批复》，同意A公司以109086万元人民币的价格购买B公司持有的C公司80%股权，同意C公司变更为中外合资企业，同意《合资合同》及《公司章程》生效。同日，某省政府签发C公司的《外商投资企业批准证书》。而由于A公司迟延付款的原因，C公司的股权变更登记手续未在规定限期内完成，经申请，2008年7月3日，某省商务厅作出《同意＜关于C公司合同、章程生效的批复＞继续有效的函》，B公司提交了工商变更登记所需的全部材料，但仍未能完成变更登记。之后A公司未再支付股权转让价款。

2009年11月起，A公司与B公司协商解除2007年7月31日《股权转让协议》，B公司及其股东D公司分别将股权转让款人民币5亿元全额退还A公司指定公司，A公司均予以接受并出具《收条》，确认收到股权转让款项。此外，B公司另向A公司支付资金占用费人民币9000万元。双方股权转让交易终止。

2012年6月，因煤炭价格巨幅上涨，A公司遂否认双方股权转让交易已经终止，否认《中外合资合同》仅是《股权转让协议》的附随性、过程性文件的事实，仅依据《中外合资合同》向仲裁机关提起仲裁，要求确认A公司享有C公司80%的股权，要求继续履行《中外合资合同》，并要求B公司为其办理C公司的股权过户手续等。

【代理思路】

根据我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业……”之规定，本案《中外合资合同》应为外资并购中的过程性、附属性文件，并非独立存在并履行的合同，其是否有效履行应从整体外资并购是否继续履行的角度进行考量，不能孤立审查《中外合资合同》的效力并履行。

因此，作为被申请人B公司的代理人，我们认为本案双方争议的焦点主要为：1、外资并购内资企业的交易是否随着《股权转让协议》的终止履行而终止，A公司是否仍有权持有C公司80%股权并取得相应的股东身份；2、《中外合资合同》是否已失效，客观上是否具备继续履行的条件。基于争议焦点，我们为B公司制定了主要代理思路：

1、B公司已将A公司支付的股权转让款全部退还，本案股权转让交易终止，A公司未支付对价，无权取得C公司股权。理由是：B公司已全额返还了A公司支付的股权转让价款人民币5亿元并另支付了人民币9000万元的资金占用费，A公司对前述款项予以接受并出具《收条》确认，认可双方已终止了股权转让交易。

2、A公司未履行《中外合资合同》项下的出资义务，其无权取得C公司的股东身份。依据是：根据《<中外合资经营企业合营各方出资的若干规定>的补充规定》第二条的规定以及《中外合资合同》的约定，A公司只有在依据《中外合资合同》的约定缴付全部出资后，其才能取得C公司的股东身份。

3、《中外合资合同》失效，处于“履行不能”的状态。依据是：根据《中外合资经营企业法》第三条及《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，本案《中外合资合同》属于“经批准后方生效的合同”，而影响《中外合资合同》效力的政府批文——某省商务厅于2008年3月12日作出的《关于C公司合同、章程生效的批复》、某省商务厅于2008年7月3日作出的《同意＜关于C公司合同、章程生效的批复＞继续有效的函》、某省政府于2008年3月12日签发的C公司《外商投资企业批准证书》均已超过法定的有效时限，无法继续履行。

此外，《中外合资合同》的当事人之一E公司已经注销，客观上无法继续履行，即2008年2月1日《中外合资合同》的签约当事人为三方，分别为A公司、B公司、E公司，但E公司于2011年7月20日已注销，已丧失民事主体资格，《中外合资合同》客观上已不具备继续履行的可能性。

【裁决结果】

仲裁庭主要裁决意见：本案《合资合同》不具有上述法律规定撤销和终止等情形，其效力应当仍然存续。申请人A公司事实上收回了其支付的5亿元股权转让款，A公司未履行支付股权对价的合同义务，加之2008年2月1日《中外合资合同》签订时的相关法律法规目前已经发生重大变化，目前工商登记机关无法办理合资企业的变更登记手续，需要批准机关出具对批准文件效力的确认函或者重新换发《外商投资企业批准证书》，但仲裁庭不能要求政府机关作出何种行政行为。此外A公司和B公司双方当事人如果要履行《合资合同》，还需要C公司另一现有的股东——D公司（现持有C公司10%股权）的配合，双方当事人应当与D公司进行协商。

综上，申请人A公司关于确认其在C公司享有80%股权、并裁定被申请人B公司为申请人A公司办理在C公司中享有的80%股权的过户手续的仲裁请求，既缺乏事实基础，也存在法律障碍。仲裁庭无法支持。

B公司的主要答辩意见被仲裁庭接受，B公司的仲裁目的基本实现。

【代理词】

尊敬的仲裁员：

我们作为本仲裁案被申请人B公司的代理人，全面参加了本案庭审调查、举证、质证、辩论等工作，现根据本案事实并结合相关法律规定，围绕诉争当事人争议焦点，出具如下代理意见：

一、《中外合资合同》已失效，A公司据此提出的要求继续履行该合同、确认其享有C公司80%股权并要求B公司办理股权过户手续的仲裁请求，依法不应获得支持。

（一）《中外合资合同》的效力取决于政府审批文件的效力。

《中华人民共和国合同法》第44条规定：“法律、行政法规规定（合同）应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”；同时《中外合资经营企业法》第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称“审批机关”）审查批准”。依照前述规定，本案《中外合资合同》属于“经批准后方生效的合同”。

故此类合同不同于一般合同，其效力取决于政府审批机关批文的效力，如审批文件有效，则《中外合资合同》有效；如审批文件失效，则《中外合资合同》亦失效。

（二）本案所涉政府审批文件均已失效，故《中外合资合同》亦已失效。

1、《关于C公司合同、章程生效的批复》已失效。

2008年3月12日，某省商务厅曾作出《关于C公司合同、章程生效的批复》，据此批复本案《中外合资合同》曾生效过。但是，根据我国外资法规及政策规定，中外合资企业在取得有关审批文件后，应当在法定限期内完成工商变更登记手续，否则有关审批文件自动失效。

在本案中，C公司取得上述《批复》后，未能在法定期限内办理完毕工商变更登记手续，导致上述《批复》失效。对此事实，B公司的证据——2012年10月16日某省商务厅《说明》作出如下确认：“2008年3月12日我厅作出了《关于C公司合同、章程生效的批复》，后你公司未在规定的时间内去工商局办理注册登记手续……我厅上述批文已自动失效”。

2、《同意继续有效的函》已失效。

《C公司合同、章程生效的批复》失效后，在各方的努力下，C公司又于2008年7月3日取得某省商务厅作出的《同意＜关于C公司合同、章程生效的批复＞继续有效的函》，但仍未在法定期限内办理完毕工商变更登记手续，导致该《继续有效的函》亦失效。

对此事实，B公司的证据——2012年10月16日某省商务厅《说明》亦作出如下确认：“在你公司的申请下，我厅在2008年7月3日作出《同意＜关于C公司合同、章程生效的批复＞继续有效的函》。此后，你公司仍未办理工商注册登记手续，为此，我厅上述批文已自动失效”。

3、《外资企业批准证书》已失效。

《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十二条的规定：“外国投资者在收到批准证书之日起满30日未向工商行政管理机关申请登记的，外资批准证书自动失效”。

本案所涉法律虽为中外合资企业法，非外资企业法，但中外合资企业法并未就“未在限期内办理工商变更登记手续是否导致批准证书失效”的问题作出规定，考虑到中外合资企业法与外资企业法同为我国利用外资法律框架下的部门法，中外合资企业和外商投资企业申办《外商投资企业批准证书》在法律要件、申办流程等方面完全相同，按照“在法无明文规定的情况下参照同类法律规定”的法律适用原则，本案应参照外资企业法的相关规定，即《外资企业批准证书》因超过法定期限未完成工商变更登记手续而失效。

（三）申请人认为批复文件及《中外合资合同》仍有效的主张，无事实和法律依据，不能成立。

在本案庭审中，A公司辩称：“2012年10月16日《说明》形式不正规，并非具体的行政行为，故该《说明》不能否认《批复》的效力，《批复》目前仍有效”。

我们认为，A公司的此种主张不能成立，不能据此确认《中外合资合同》有效并认定A公司享有C公司80%股权，亦不能据此办理C公司80%股权的过户手续，更不能据此将C公司变更为中外合资企业。

1、从行政机关的行为分析判断，A公司的仲裁请求不能成立。

2012年10月16日《说明》是某省商务厅对C公司咨询问题的答复意见，法律并没有明确限定政府机关必须以“正式的文号”或“做出具体的行政行为”予以说明或答复，同时法律亦没有明确限定政府机关对其过去的批文必须以“正式的批文”或“做出具体行政行为”的方式否认其效力，《批复》及《继续有效的函》均系由某省商务厅作出，某省商务厅当然有权决定、认定、解释该《批复》的效力状况。

因此，A公司所谓的“2012年10月16日《说明》形式不正规，并非具体的行政行为，该《说明》不能否认《批复》的效力”的说法没有事实和法律依据，不能成立。

2、从法律规定分析判断，A公司的仲裁请求不能成立。

《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条规定：“设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批”。

同时，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第四条规定：“外商投资的公司设立登记的申请期限应当符合《公司登记管理条例》规定。但是，以中外合作、外商合资、外商独资形式设立公司的，应当按照《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的规定，自收到批准文件之日起30日内向公司登记机关申请设立登记。逾期申请设立登记的，申请人应当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批”。

因此，依据前述法律规定，由于C公司未在法定期限内办理工商登记手续，《批复》及《继续有效的函》均已自动失效。

3、从逻辑分析判断，A公司的仲裁请求不能成立。

如果【2008】133号《批复》目前仍有效，那么某省商务厅也就没有必要在2008年7月3日依当事人申请作出《同意＜关于C公司合同、章程生效的批复＞继续有效的函》。

既然某省商务厅作出了上述《继续有效的函》，也就印证了前文《批复》超过法定期限即自动失效的事实。

4、从事实分析判断，A公司的仲裁请求不能成立。

对《批复》失效的问题，A公司亦是明确认可的，例如在申请人A公司的证据——2008年10月20日《致B公司的函》当中A公司已经明确认可：“……商务厅批复的《关于C公司合同、章程生效的批复》超过了有效期……”。

可见A公司是明知政府批文有效期的规定，故意回避事实而主张2008年的批复至今仍有效。

综上，上述决定《中外合资合同》效力的三份审批文件均已失效，故本案《中外合资合同》亦失效。如果在政府批准文件失效的情况下，仍确认《合资合同》有效并继续履行，并裁定将C公司变更为中外合资企业，无论从法律规定上、从事实上、还是从逻辑上，都是行不通的。

故，A公司仲裁请求“①继续履行该合同；②确认其享有C公司80%股权；③裁定B公司为其办理C公司股权过户手续”均无法律依据，可谓“无本之木”，依法不应获得支持。

二、《股权转让协议》及《中外合资合同》均已解除，A公司据此提出的要求继续履行该合同、确认其享有C公司80%股权并要求B公司办理股权过户手续的仲裁请求依法不应获得支持。

（一）关于《股权转让协议》与《中外合资合同》的关系问题。

1、《中外合资合同》是报批的形式文件，《股权转让协议》才是双方权利义务的基础文件。

本案《中外合资合同》并非孤立存在的合同，在《中外合资合同》签订之前，诉争双方签订了《股权转让协议》、《补充协议》等一系列明确外资并购境内企业权利义务关系的基础法律文件。

《股权转让协议》第4.2条约定：“因乙方（A公司）为外资企业，故甲方（B公司）和丙方（C公司）还应协助乙方取得相关主管部门核发的外商投资企业批准证书等相关法律文件，将丙方依法变更为中外合资企业”。

从该约定内容来看，各方绝不是打算新设一个中外合资企业，而是为了最终实现外资并购内资企业的根本目的，需要将原内资企业——即C公司的企业性质变更为中外合资企业，从而为了符合变更登记报批的要求才签署了《中外合资合同》。

因此，C公司变更登记为中外合资企业仅仅是形式，是为实现外资并购内资企业这个目的服务的。

2、《股权转让协议》是否得以履行决定着本案的法律适用。

如果《股权转让协议》得以履行，则C公司势必变更为中外合资企业，则本案应适用中外合资企业法等有关法律法规；如果《股权转让协议》未得以履行，C公司仍为内资企业，则本案应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定，而非中外合资企业法的有关规定。

因此，《股权转让协议》的履行状况决定着本案的法律适用，决定着《中外合资合同》的定性问题。

3、《股权转让协议》的履行情况是确认A公司是否享有C公司股权的关键要件。

确定A公司是否享有C公司80%股权，其中关键要件是A公司作为外方投资者是否依法成功受让了从C公司原股东方持有的80%股权，特别是A公司是否依法支付了股权对价款。

因此，本案不能完全抛开《股权转让协议》而单独审查《中外合资合同》。

4、本案事实全貌符合法律对“外资并购内资”这一法律范畴的定义。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业”，审视本案事实全貌，完全符合前述法律对“外资并购内资”这一法律范畴的定义。

因此，对《中外合资合同》进行审查、定性，不能割裂其与《股权转让协议》密不可分的关系。

（二）《股权转让协议》已解除，《中外合资合同》作为“外资并购内资企业”交易流程中的一份过程性文件，亦随整体交易的解除而解除。

2009年11月，在A公司的要求下，双方合意解除了《股权转让协议》，“外资并购内资企业”的交易事实上终止，B公司全额返还了A公司支付的股权转让价款人民币5亿元，并另向A公司支付资金占用费人民币9000万元，A公司对前述款项予以接受并出具《收条》确认：“今收到上述支票壹张，金额为壹亿元整，作为B公司向A公司返回股权转让款的第一笔款项”、“今收到上述支票壹张，作为B公司向A公司返还股权转让款的一部分”。

因此，双方当事人已经以事实行为一致确认《股权转让协议》解除，外资并购内资企业的交易已终止，《中外合资合同》作为其中的过程性文件之一亦随整体交易的解除而解除，不可能以此单独作为报批文件，亦不能孤立据此认定各方的权利义务。

另外，需提请仲裁庭注意的是，我们所坚持的《中外合资合同》已失效的观点与《中外合资合同》已解除的观点并非相互矛盾的观点，二者从不同侧面对《中外合资合同》的效力问题进行了阐释，二者均表明A公司提起本案仲裁是毫无事实及法律依据的。

综上，由于《股权转让协议》及《中外合资合同》已解除，A公司仲裁请求“①继续履行该合同；②确认其享有C公司80%股权；③裁定B公司为其办理C公司股权过户手续”已无法律和事实依据。

（三）因《股权转让协议》解除，B公司全额返还了股权转让款，A公司未履行任何出资，其无权取得C公司80%股权。

1、A公司未履行支付股权对价款的基本义务。

由于C公司为内资企业，在A公司进行外资并购交易之前，即2000年C公司设立时，其原股东已全额缴付了1000万人民币的出资，《批复》亦明确并购后的C公司注册资本为1000万元人民币，因此《中外合资合同》没有约定A公司的出资期限。

换句话说，A公司对C公司的该800万出资应包含在A公司应支付给B公司的股权转让对价款之中。否则，如果A公司依《中外合资合同》另向C公司出资800万元，则将导致C公司的注册资本增加800万元。

但是，由于《股权转让协议》已解除，A公司支付的股权转让对价款已全额返还，也就不存在A公司支付800万出资款的问题。其支付股权对价而受让股权的前提条件已不存在，也就无权主张不支付对价即取得C公司的80%股权。

2、A公司未取得证明外方已缴付的股权收购对价已到位的有效文件。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第八条规定：“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理外汇核准、登记、备案及变更手续”，第十七条规定：“作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准”。

同时，《外国投资者并购境内企业的规定》第二十五条第二款规定：“外国投资者协议购买境内公司股东股权，审批机关决定批准的，应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理机关。股权转让方所在地外汇管理机关为其办理转股收汇外资外汇登记并出具相关证明，转股收汇外资外汇登记证明是证明外方已缴付的股权收购对价已到位的有效文件”。

3、A公司依法付清全部股权对价前，无权取得C公司的80%股权。

《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的补充规定第一条规定：“……控股投资者在付清全部购买金额之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表”。

在本案中，A公司不但未付清全部股权转让款，且后续因终止股权转让交易，A公司收回了已付的5亿元。因此，A公司当庭提出的股权过户后支付股权价款的主张，不符合法律规定，也不符合案件事实，不能成立。

综上，本案申请人A公司未有证据证明其曾支付的5亿元人民币为其合法拥有并已经过外汇管理机关的核准，A公司亦未提供前述法律规定所述的“转股收汇外资外汇登记证明”，故该5亿元并非合法有效的股权转让对价支付，而且因5亿元人民币已全额退还A公司指定的公司，A公司未支付任何“购买金额”或引进外资，法律禁止假外资或以外资名义的外资并购行为，故A公司要求确认并过户C公司80%股权不应得到支持，应依法驳回其仲裁请求。

三、《中外合资合同》履行不能，A公司提出的要求继续履行该合同的仲裁请求客观上无法履行。

（一）《中外合资合同》签约当事人缺失。

本案《中外合资合同》的签约当事人为三方，即B公司、A公司、E公司，如果仅就该合同“第十一条：甲乙方责任：（二）办理为设立合营公司向中国有关主管部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜”的约定，作为当时C公司股东之一的E公司同样负有履约的义务，如果E公司不履行义务，《合资合同》亦无法履行。

若认定《中外合资合同》继续履行，则履行合同的主体应包括A公司、B公司、C公司、E公司，但E公司已于2011年7月20日注销工商登记，丧失了民事主体资格。

因此，由于《中外合资合同》的一方签约主体资格丧失，《中外合资合同》客观上亦已无法继续履行，不具备实现继续履行的可能性，且A公司申请仲裁也只是请求B公司履行《中外合资合同》，C公司、E公司是否继续履行该合同在本案中亦不应裁决，亦无法由司法程序强制执行。

（二）A公司请求履行的债务属于法律规定的“不可强制执行的非金钱债务”。

《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行”。

在本案中，由于有关政府批文失效，《中外合资合同》的签约当事人缺失，属于上述法律规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形，A公司要求继续履行《中外合资合同》，因涉及报批等审批和登记程序，亦属于“不适合强制履行的非金钱债务”，且未有证据证明A公司在合理期限内曾要求履行《中外合资合同》，故依法亦不能强制继续履行。

而且，A公司代理人在回答仲裁庭问题时明确：“当时之所以要求某省商务厅出具《继续有效的函》，是因为如果商务行政主管部门不出具该函，则工商变更登记办不了”，该说法也验证了政府批文的失效，导致《中外合资合同》无法履行的事实。

（三）D公司系基于《股权转让协议》已经解除的事实而受让C公司股权，其没有义务协助A公司办理股权过户手续，亦无法强制履行。

1、D公司依法未受让与A公司合资设立C公司的义务。

D公司于2011年7月19日受让F公司持有的C公司10%股权，而F公司持有的C公司10%股权系于2011年5月20日受让于E公司，无任何证据证明F公司承继E公司的合资义务并将该等义务又转移给D公司。

而且，在D公司受让该等股权之前，B公司已经与A公司解除了股权转让协议，并且B公司全额返还了股权转让价款。基于该事实，D公司没有任何义务履行协助A公司过户C公司股权的义务，根本不存在A公司所谓的“D公司承继了E公司的合资业务、合资公司重新申报没有障碍”的情况。

2、C公司现有股东无法重新达成外资并购的决议

《外国投资者并购境内企业的规定》第二十一条规定：“外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：“（一） 被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议……”。

基于上述规定，须各股东协商一致，并做出股东会决议才能重新报送审批文件，而D公司在2011年受让C公司10%股权时，C公司名下的矿田已经发生了重大变化，D公司没有任何义务也不可能协助C公司无条件办理股权变更登记手续，且依《中华人民共和国公司法》之规定，其也应享有股东优先权，法律亦不能强制D公司放弃优先权而无条件履行报批义务。

3、《外商投资企业批准证书》失效且未记载D公司为投资者。

《外国投资者并购境内企业的规定》第二十六条规定：“外国投资者股权并购的，被并购境内公司应依照本规定向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照……被并购境内公司在申请变更登记时，应提交以下文件，并对其真实性和有效性负责：……（四）外商投资企业批准证书……”。如上所述，本案《外商投资企业批准证书》已经失效，且该证书记载的投资者为A公司、B公司、E公司，未有D公司。所以即使C公司重新报批也会因无有效的《外商投资企业批准证书》而导致工商变更登记手续无法办理。

综上，因当事人缺失、A公司请求履行的债务属于法律规定的“不可强制执行的非金钱债务”、D公司系《股权转让协议》已经解除之后才受让C公司股权，其没有义务协助A公司办理股权过户手续等原因，《中外合资合同》在客观上履行不能，依法属履行不能的非金钱债务，故应驳回A公司的仲裁请求。

四、工商变更登记手续未成功办理是A公司单方原因造成的，B公司无任何违约行为，无义务赔偿损失。

在C公司变更登记的过程中，诉争双方及C公司均授权A公司的苏某全权办理，但由于A公司现金流出现问题、苏某一再拖延等原因，导致政府有关批文因超期而失效，致使工商变更登记手续未成功办理，故有关法律责任应由A公司承担。

五、如果支持A公司的仲裁请求并确认外资享有内资企业的股权，将产生司法权干预行政权的问题，亦有可能导致该裁决实际上无法执行。

我国外资并购内资的法律法规已发生了一系列的重大变化，例如2011年商务部颁行的《外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第一条规定：外国投资者并购境内企业，属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的，外国投资者应向商务部提出并购安全审查申请。本案所涉股权交易的实质是外资并购内资能源企业，依法应进行安全审查。

在法律法规已发生重大变化及C公司股权价值已完全变化的情况下，若要继续履行2007年签署的《中外合资合同》，则该合同各方当事人均应具备并符合法律规定的准入条件，不可能是五年前《股权转让协议》、《中外合资合同》等文件的直接复制即可报批。

综上，A公司时隔五年后提起继续履行《中外合资合同》，其是否合法存续、是否有履约能力、是否符合外资并购境内股权的法律规定等均不能确定，司法强制履行的前提条件并不具备。若直接裁决外资享有内资企业股权，强制行政机关办理行政审批许可，亦会与行政权相冲突，而成为“不可强制执行的裁决”。

六、C公司名下的某煤田因后续投资者的巨额投资及有关法律手续的完善，其价值已大幅提升，若不支付合理对价即确认A公司享有C公司股权，明显有违民法之“公平原则”。

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》中“第十四条 并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确认交易价格的依据”的规定，必须对C公司的核心资产即其名下的某矿田价值进行评估方可确认C公司的股权价值。  

本案外资并购内资股权交易终止后，B公司及其100%控股的股东大型国有企业某矿业集团已投入了巨额资金开发矿田，目前已探明储量发生巨额增长，矿田面积亦大幅增加，矿田的有关手续日臻完善，近千名工人进入矿田作业，C公司股权价值与2007年B公司、A公司、E公司签订《股权转让协议》时已不可同日而语，交易的对价基础已完全发生变化，并不是A公司所主张的单纯的市场变化，而是后续投资产生的价值。

综上，在股权交易确定对价的基础事实已经发生重大变化的情况下，若直接裁定确认A公司享有内资企业C公司80%的股权，明显违反民法之“公平原则”。且与《关于外国投资者并购境内企业的规定》中“第三条 外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失”的规定完全相悖。                          

综上所述，我们认为，A公司的仲裁请求没有任何事实及法律依据，恳请贵委依法驳回其请求，以维护B公司的合法权益！

以上为我们的代理意见，望仲裁庭能够予以采纳！

被申请人之代理人：

京都律师事务所律师

田文昌 秦庆芳 唐利君

二○一二年十二月二十八日