柳波/文

2011年5月以来，随着刑法修正案八的施行，全国及各省市“醉驾”型危险驾驶第一人纷纷“登台”，快速地被诉、被判，震慑了醉驾者，警示了旁观者，各地 醉驾情况明显好转。但在对醉驾入刑的一片叫好声中，伴随而来是：大量的醉驾案件将进入司法程序。这让笔者们开始再次审视、思考醉驾型危险驾驶罪，在总结第 一撰稿人办理2011年5月9日北京首例醉驾入刑案的实践感知基础上，成文如下。

一、醉驾型危险驾驶罪的认定：应受刑法第十三条的调整

根据刑法第一百三十三条之一的规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”，危险驾驶罪可以分为 飙车和醉驾两种类型。对于前者，因为有情节恶劣的规定，在认定上不存在分歧。对于后者，因刑法条文只是简要规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的”，就处拘役 并处罚金，导致对其认定存在两种不同的观点。第一种观点认为，只要是在道路上醉酒驾车，不管情节如何一律构成犯罪。第二种观点认为，虽然刑法修正案（八）关于“醉驾入刑”的条款没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但也不是醉酒驾驶机动车的就一律构成犯罪，只有醉驾危害社会行为情节严重的，才构成犯罪；醉驾情节显著轻微危害不大的，不构成犯罪。

笔者赞同第二种观点，具体理由如下。

1、从刑法规范的体系解释分析。对于醉驾型危害驾驶罪，如果仅从法律条文的字面理解，认为只要是在道路上醉酒驾车，不管情节如何一律构成犯罪的观点，是能 够成立的。但是对于任何法律的理解还要注意到整个规范体系的协调。我们要注意到，刑法第133条之一仅是刑法分则对醉驾型危险驾驶罪的规定。而从刑法总则 和分则的关系看，刑法分则要受刑法总则的调整和约束。刑法总则的第十三条明确规定，只有严重危害社会的行为才构成犯罪，情节显著轻微，危害不大的不构成犯 罪。刑法第十三条本身是总则对于何谓犯罪所做的原则性规定。刑法分则对于犯罪的具体规定，不仅要受刑法总则第十三条的调整，而且必须与第十三条相一致，不 能违背。因此，尽管刑法第133条之一对醉驾型危险驾驶没有“情节严重”的限定，认定犯罪仍应按照刑法第十三条的规定，并非所有的醉驾都是犯罪，对于情节 显著轻微，危害不大的应不予认定。

2、从该罪的实质来说，应为“危险犯”[1]。

醉驾型危险驾驶罪是被列在危害公共安全罪这一章节中，被列在交通肇事罪之后，从其在分则体系中的地位和罪名来看，危险驾驶罪的实质还应是“危险犯”，即只 有当足以造成某种危险时才构成犯罪的既遂。从这个角度分析，并非所有醉驾行为都足以危害公共安全，比如在偏僻的道路上，醉驾行驶2米的行为，就不足以危害 公共安全，对这样的类似行为不宜认定为犯罪。

3、从刑法的谦抑性原则来说。

因为刑法调整的不完整性、刑法手段的最后性、克制性，刑法的谦抑性就要求用最少的支出，少用甚至不用刑罚手段，获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯 罪。该原则要求我们必须把刑法作为社会的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整。那么在行政法律法规对醉驾有相应处理规定 的前提下，在没有穷尽或使用行政处罚手段的情况下，在我国这样一个有着浓厚“酒文化”的国家里，对醉驾的行为必须“克制”，对醉驾刑危险驾驶罪的认定必须 慎重，在行政法律能调整的情况下不予认定。

4、从有利于社会的和谐角度分析。

如果按照第一种观点，完全不考虑醉驾的起因、醉酒程度、驾驶速度、驾驶路线、认知能力等具体情节，只要醉驾就认定为危险驾驶罪，就处以刑罚，除了正面效应 外，还会导致被追责者对法律不理解，旁观者感觉到法律的冷漠，也会导致有矛盾的人之间以该罪互相陷害，看守所压力大增，司法资源投入加大，影响社会的和谐 稳定。

二、醉驾型危险驾驶罪的查处：存在“黑数”，易造成司法不公。

据报道，宣判之后，记者采访郭术东时，他先是低头不语，后又突然抬头不满地说：“无数人都这样开车，我就一开车的，有什么采访的，你们就是唯恐天下不 乱。”[2]郭术东的话乍一听好似“无理搅三分”，但却说出了一个朴素的事实：醉驾的人很多，但被查处的人很少，被查处的人对此感觉不公平。这种情况可以 称为查处“黑数”。我国地域辽阔，各省市间经济状况、警员配置、司法资源、法治观念、执法水平等各方面存在巨大差异，必然存在有的人醉驾多次、也很严重但 没查处，有的人可能只是偶尔一次，却被追究刑责的情况存在。再加上交警例行检查，也不是每辆车都查，而是采取一种选择性执法，直接导致选择性司法，形成查 处“黑数”、司法黑数，极易造成司法不公。

三、“醉驾”的认定标准：不能直接套用行政执法的认定标准

目前，我国各地宣判的醉驾型危险驾驶案件均是采用原先在行政执法中认定“醉驾的标准”，即根据血液中的酒精含量来确定：车辆驾驶人员血液酒精含量大于或等 于20mg/100ml，小于80mg/100ml的，属于酒驾；血液酒精含量大于或等于80mg/100m1的，属于醉驾。[3]醉驾入刑后，认定醉驾 的标准必须是统一的，这是毋需置疑的。但能否直接套用行政执法的认定标准来认定“醉驾”，则是需要商榷的。

1、醉驾入刑后，“醉驾”的认定标准也应水涨船高。

醉驾者所面临的法律处罚变得更加严厉，不仅要被限制更长时间的人身自由，而且还可能承受更多间接的法律责任，如公务员醉驾被追刑责后，将失去工作，公司员 工可能被公司开除。法律责任加重了，其对证据和证明的要求必然水涨船高，更为严格。但我们的“醉驾”标准并不“与时俱进”，并没有更加严格，是否妥当，是 否公平？不言自明。

2、制定的统一标准也应考虑个体的差异。

醉驾型危险驾驶罪处罚的是具体的个体，不是抽象的人，“醉驾”与否是具体个体的自身内在的肌体反应，不是外在的标准强加于他的，也不是外在标准能够客观准 确判定的。醉驾与否必须结合个体的具体情况进行综合判断。何况现实生活中，因具体每一个人的身体如酒精代谢能力、酒精耐受力方面存在差异，有的人喝一两斤 白酒也能照样清醒开车，而有的人喝5毫升或10毫升酒可能就会不省人事的情况普遍存在。如果制定的统一标准抛开个体谈统一，就是抹杀个体，机械、片面地追 求法律面前人人平等就是抹杀真正的平等，扼杀实质的平等。认定的标准必须正视和考虑这种差异，完全无视这种个体差异的统一标准既不科学，也不合理，也不公 平。

3、判定醉驾的标准应坚持以血液中酒精含量为主，辅以体现个体差异的“人体平衡试验”。

尽管笔者也没有一个成熟的判定标准，但是笔者建议摒弃单一的认定标准，应坚持以血液中酒精含量为主，辅以体现个体差异的“人体平衡试验”[4]综合判断。这样既体现了统一性，又体现了差异性。

四、醉驾型危险驾驶罪的自首：亦需依法认定， 不枉不纵

就理论而言，无论任何一种犯罪，都可能存在行为人自首的情节，醉驾型危险驾驶罪也不例外。这一点应该不存在争议。但是如何认定危险驾驶罪的自首，则有不同的观点。对不同的观点，笔者无意评析。不过笔者认为，无论持何种观点，以下几个基本原则都是必须坚持的。

1、从法律规定而言,《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院关于处理自首和立功具体法律若干问题的解释》、最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》等司法解释是认定自首的法律渊源。除此而无其他。
 2、就理论而言，只要具备自动投案和如实交待两个要件，就构成自首。
3、就形态而言， 既有一般自首，又有特殊自首。

明确了基本原则后，我们可以简要地把醉驾型危险驾驶罪的自首总结为：自首是指醉驾以后自动投案，如实供述自己醉驾行为。其中：

1、自动投案是指：（1）犯罪后主动报案，表明自己是作案人；（2）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪 行的；（3）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（4）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行 的；（5）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（6）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形等。
 2、如实交待罪行是指：只要行为人供述自己喝了酒，是酒后驾车即可，不要求行为人供述自己是“醉驾”。即使行为人表示自己没有喝醉，也不影响自首的认定。
 醉驾行为人的行为只要具备上述两个要件，就毫无争议地构成自首。这样依法认定，方能不枉不纵。

五、醉驾型危险驾驶罪的刑罚执行方式：适当适用缓刑

5月1日以来，各地判处的醉驾型危险驾驶罪均是判处实刑。这与此类案件最高刑罚仅为六个月拘役、要求案件诉讼程序进展迅速、采取“不捕直诉”方式等因素有 关。但可以预见，随着以后此类案件的增多，看守所压力增大；从法律规定看，此类案件符合缓刑的条件；从具体案件实例看，被告人认罪态度好，符合缓刑的要 求，建议适当适用缓刑。

六、醉驾型危险驾驶罪可能带来的负面效应

醉驾入刑的正面效应非常明显，论述也很多，本文就不再涉及。笔者主要谈谈负面效应，以期引起重视。同时因负面效应较多，我只举两例说明之。

1、规避法律，避轻就重。

因醉驾危险驾驶罪是故意犯罪，一旦构成本罪，根据《全国人大会常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《专利代理条例》[5]、《新 闻采编人员从业管理规定》等有关任职、从业方面的法律、行政法规规章等，将不得再从事鉴定人、专利代理人、新闻采编人员等职业。而交通肇事罪是过失犯罪， 过失犯罪则可以不受上述从业的限制。那则可能出现这样的情形：既然危险驾驶没有造成严重后果，不得从事某种职业，而交通肇事造成严重后果，不受从事某种职 业的限制；为了规避法律，本来是醉驾案，却故意制造成交通肇事案。[6]

2、会出现以此进行陷害、或“钓鱼”醉驾。在中国这样一个酒文化大国，劝酒之风颇盛，如某甲与某乙不睦，为陷害某乙，某甲可制造机会让某乙醉酒驾车，再予以举报。也可能出现执法司法机关为完成任务，而进行钓鱼式执法，出现“钓鱼”醉驾。

[1] 当然，可能有观点认为醉驾型危险驾驶罪是行为犯，这种观点是因为立法把“危险犯”的实质人为的提前而产生。

[2] 因此时，笔者已离开法庭，故参见各相关媒体报道。

[3] 据称国家强制性标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》已经修订，7月1日实施，不过修订没有涉及饮酒、醉酒驾车的血液酒精含量临界值，原来的数值检测标准依旧不变。

[4] 人体平衡试验采用步行回转试验、单腿直立试验评价驾驶能力，在我国不是新鲜事物，在《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》标准中均有规定。

[5] 正在审议中。

[6] 当然，如果有证据证明是故意实施，则可以认定构成其他犯罪。但对此取证极难。