刘金辉/文

刑法修正案（七）：

四、在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商 品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财 物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

一、背景

    （一）传销、直销重点法条

    1995.09.22 《国务院办公厅关于停止发展多层次传销企业的通知》

    1998.04.18 《国务院关于禁止传销经营活动的通知》

    2001.04．18《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》

    2003.03．21《最高人民检察院法律政策研究室关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》

    2005.11.01 《禁止传销条例》

    2005.12.01 《直销管理条例》

    2007.11.07 《国家工商行政管理总局关于集中开展打击传销、规范直销宣传教育活动的通知》

    2009.02.28《刑法修正案》（七）

    （二）此前对传销及变相传销的处罚

    此前，以“非法经营罪”处罚。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的定性在绝大多数直销企业仍处于“转型期”的现实面前有些牵强。其实就是“政策 刑”、“运动刑”，援引刑法关于非法经营罪的规定不过是“硬靠”，有违背“罪刑法定原则”的嫌疑。以“非法经营罪”处理的依据：

    1998.04.18《国务院关于禁止传销经营活动的通知》对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进 行诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的，由有关部门予以查处；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
    2000.08.13《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》转发了《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（工商局公安部人民银行二０００年七月十七日）：规定：二、工商行政管理机关对下列传销或变相传销行为，要采取有力措施；坚决予以取缔；对情节严重涉嫌犯罪的，要移送公安机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第２２５条的有关规定处理：（下略）”
    2001.04．18《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》：“对于１９９８年４月１８日国务院《关于禁止传销经营活动 的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施 上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
    2003.03．21《最高人民检察院法律政策研究室关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》对1998年4月18日国务院 发布《关于禁止传销经营活动的通知》以前的传销或者变相传销行为，不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、 诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为，构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定追究刑事责任。

2005年《禁止传销条例》第二十四条　有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
 　　有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
 　　有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。
    第二十六条　为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。
 　　为本条例第七条规定的传销行为提供互联网信息服务的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。

（三）近期比较有影响的案件

“亿霖木业”案

“万里大造林”案

    二、对比

    （一）“传销”的对比

　　《禁止传销条例》第二条　本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

《禁止传销条例》第七条　下列行为，属于传销行为：
（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；
 　　（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；
 　　（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

修正案中对罪状的描述是对现有的行政法规对传销行为的界定大体相同，但更精炼和科学。

“传销”活动在行为上具有“经营为名、加入资格、计酬依据、发展他人”四个特征，目的是骗取财物，结果扰乱经济社会秩序。这些特征应同时具 备。不具备“传销”的特征的所谓“变相传销”不入罪。组织、领导传销活动的入罪，一般参与不入罪，但没有明确组织、领导和一般参加的界限。

    （二）与“非法经营罪”对比

    1、严格了追诉标准。非法经营，“情节严重的”够罪，“情节特别严重的”提高法定刑；组织、领导传销，只要有组织、领导行为的就够罪，“情节严重的”提高法定刑。

    2、“五年以下”、“五年以上”没变。罚金没有限额，取消了没收财产。

    （三）“情节严重”的对比

    2006国务院《全国打击传销专项行动方案》：“重点惩处以介绍工作、从事经营活动等名义，欺骗他人离开居所地非法聚集，并限制人身自由的行为；打着职业介绍、招聘兼职等幌子，诱骗学生参加传销的行为；为传销提供条件的行为。”

    规模大、人数多、地域广、金额高、离居所、限自由、骗学生、拉官员、涉邪黑等情节在不同的时期被不同程度地侧重。修正案没有明确情节严重。

    （四）与刑法修正案（七）草案的对比

    在刑法第二百二十五条后增加一条，作为第二百二十五条之一：“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的；处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    “犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

    “传销行为依照法律、行政法规的规定确定。”

        修正案与草案在以下几个方面作了的修改，比较这些修改，或者能够帮助我们加深对修正案的立法取向的理解：

        1、在修正案中采用了叙明式的罪状结构而删除而草案中第三款“传销行为依照法律、行政法规的规定确定”的规定。

        2、删除了草案中关于数罪并罚的或冗余或不合法理的规定。

        3、严格了追诉标准。草案规定有组织、领导行为，“情节严重的”够罪，“情节特别严重的”提高法定刑；修正案规定只要有组织、领导行为的就够罪，“情节严重的”提高法定刑。

        4、提高了法定刑。草案三年以下有期徒刑或者拘役，三年以上，七年以下；修正案五年以下有期徒刑或者拘役；五年以上有期徒刑。

5、在刑法体系中的位置变化。草案规定“在刑法第二百二十五条后增加一条，作为第二百二十五条之一”，刑法第二百二十五条的罪名是“非法经营罪”；修正案 规定“在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一”，刑法第二百二十四条的罪名是“合同诈骗罪”。在刑法体系中的位置变化反映出了对“组 织、领导传销罪”的罪过的性质的认识的变化，由“经营”变为“诈骗”，（“组织、领导”的对象由“组织”变为“活动”的变化也可作同样的理解）进而有可能 引发对整个传销活动的性质的变化甚至是查处机关的变化，即由目前的工商部门和公安机关共同查处变为以公安机关查处为主以工商部门查处为辅。

    三、立法目的

此前的标准提法是“打击传销、规范直销”。从以上的对比可以看出，本条修正案的目的不是“打击传销”，而是“严打传销”，更确切地说是“更严严打传销”。

    四、理解

    （一）严格明确“组织、领导”与“一般参加”的界线，避免严打扩大化，司法运动化；

    （二）尽快出台权威解释，明确“情节严重”的情形。

    （三）注意新旧法的衔接，解决“变相传销”的遗留问题；

    （四）由行政法规直接到刑法，从法律体系上缺少了一个环节，建议尽快在目前的“两个条例”（即《禁止传销条例》和《直销管理条例》的基础上，研究制定《中华人民共和国直销管理法》。